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　　【提要】

　　我國《勞動合同法》第四十二條第一款對從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，用人單位不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同作出了規定。該條款雖然沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但根據《中華人民共和國職業病防治法》第三十六條的規定可知，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，勞動者未明確已經知曉并放棄離崗前職業健康檢查的權利的，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。

　　【案情】

　　上訴人(原審原告)：張某某

　　被上訴人(原審被告)：上海敬豪勞務服務有限公司

　　被上訴人(原審被告)：中海工業(上海長興)有限公司

　　2010年1月，張某某與上海敬豪勞務服務有限公司(以下簡稱“敬豪公司”)建立勞動關系后被派遣至中海工業(上海長興)有限公司(以下簡稱“中海公司”)擔任電焊工，雙方簽訂最后一期勞動合同的期限自2010年1月1日至2014年6月30日。2014年1月13日，敬豪公司(甲方)與張某某(乙方)簽訂協商解除勞動合同協議書，雙方自愿達成如下協議：一、甲、乙雙方一致同意勞動關系于2014年1月13日解除，雙方的勞動權利義務終止;二、甲方向乙方一次性支付人民幣48160元(以下幣種均為人民幣)，以上款項包括解除勞動合同的經濟補償、其他應得勞動報酬及福利待遇等…。敬豪公司于2014年1月21日向張某某支付48160元。雙方在簽訂解除勞動合同協議前，張某某曾向敬豪公司提出安排其進行離職體檢。敬豪公司法定代表人王文清承諾簽訂協議后才能安排張某某體檢，但在協議簽訂第二天即反悔。張某某經有關部門舉報投訴后，敬豪公司才安排張某某離職體檢。

　　2014年4月，張某某經上海市肺科醫院診斷為電焊工塵肺壹期。2014年12月10日，張某某經上海市勞動能力鑒定委員會鑒定為職業病致殘程度柒級。2014年11月27日，張某某向上海市崇明縣勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動關系。該委裁決對張某某的請求事項不予支持。張某某于法定期間訴至上海市崇明縣法院，要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動關系。

　　張某某訴稱，其與敬豪公司簽訂協商解除勞動合同協議書前就提出做離職前職業健康檢查的要求，公司法定代表人王文清表示必須要先簽協議再安排體檢，所以其才在未進行體檢前簽訂了協議，但公司在雙方簽訂協議的第二天即反悔。張某某經有關部門舉報投訴后，敬豪公司才讓張某某做相關體檢。張某某認為對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同，故提起仲裁、訴訟，要求與敬豪公司自2014年1月13日起恢復勞動關系。敬豪公司、中海公司辯稱，張某某與敬豪公司于2014年1月13日已經達成解除勞動關系的協議，并支付補償金。此外，雙方的勞動合同已于2014年6月30日到期，張某某的工傷鑒定結果亦不符合法定的不得解除或終止勞動合同的情形，故不同意恢復勞動關系。

　　【審判】

　　上海市崇明縣法院認為，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得依照《中華人民共和國勞動合同法》第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同，現雙方協商一致解除勞動關系，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形，且雙方的解除行為系真實意思的表示，張某某為職業病致殘程度柒級，雙方的勞動合同也已到期，現敬豪公司不同意恢復勞動關系，張某某要求自2014年1月13日起恢復與敬豪公司的勞動關系，于法無據，法院不予支持。據此，判決張某某要求與上海敬豪勞務服務有限公司自2014年1月13日起恢復勞動關系的訴訟請求不予支持。

　　判決后，張某某不服，向上海市第二中級人民法院提起上訴，請求依法發回重審或改判支持原告訴訟請求。二審法院經審理認為，雖然《勞動合同法》第四十二條第一款的規定沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但根據《中華人民共和國職業病防治法》第三十六條的規定可知，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。

　　本案中，雙方于2014年1月13日簽訂的《協商解除勞動合同協議書》并未明確張某某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某某于事后亦通過各種途徑積極要求敬豪公司為其安排離崗職業健康檢查。因此，張某某并未放棄對該項權利的主張，敬豪公司應當為其安排離崗職業健康檢查。敬豪公司在沒有為張某某進行離職健康檢查的前提下，與張某某協商解除勞動合同，顯然與《中華人民共和國職業病防治法》的規定相悖，侵害了勞動者的正當權益，雙方協商解除勞動關系的協議應當認定為無效。故二審法院認為，雙方的勞動關系應予解除當日恢復。《工傷保險條例》規定勞動者因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。可見，當勞動者被鑒定為七級至十級傷殘時，雙方勞動關系可以因勞動、聘用合同期滿終止，也可以由勞動者本人提出解除勞動、聘用合同。

　　本案中，雙方原簽訂的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時張某某的職業病等級尚未確定，尚不能認定雙方的勞動合同已經達到到期終止的條件，直至2014年12月10日，張某某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，屬于符合用人單位可以解除或到期終止勞動關系的范疇條件。因此，雙方的勞動關系應于2014年12月10日終止更符合法律規定。故二審改判上訴人張某某與被上訴人上海敬豪勞務服務有限公司自2014年1月13日起恢復勞動關系至2014年12月10日止。

　　【評析】

　　本案的爭議焦點是用人單位與從事接觸職業病危害作業的勞動者協商一致解除勞動關系，但勞動者未經離崗前職業健康檢查的，雙方勞動關系是否當然解除。在實踐中，普遍存在兩種觀點：

　　第一種觀點認為，根據《勞動合同法》第四十二條第一款的規定，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的，用人單位不得依照該法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同。但雙方協商一致解除勞動關系的，不屬該法第四十條、第四十一條規定的情形。所以，如果雙方的解除合意系真實意思的表示，勞動者未經離崗前職業健康體檢的，亦可以解除勞動關系。

　　第二種觀點認為，雖然《勞動合同法》第四十二條第一款的規定沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但根據《職業病防治法》的相關規定，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務并不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。因此，勞動者未明確已經知曉并放棄離崗前職業健康檢查的權利的，即便雙方就解除勞動關系協商一致，單位也必須安排勞動者進行離崗前職業健康體檢，對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。筆者更贊同第二種觀點。

　　一、安排相關崗位勞動者進行離崗職業健康檢查是用人單位不得免除的一項法定義務

　　(一)對《勞動合同法》第四十二條的理解

　　我國《勞動合同法》第四十二條對用人單位不得解除勞動合同的情形作出了規定，“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：(一)從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;(二)在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;(三)患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;(四)女職工在孕期、產期、哺乳期的;(五)在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;(六)法律、行政法規規定的其他情形。”其中，第四十條、第四十一條規定的是用人單位對勞動者的無過失性辭退和經濟性裁員的情形。可見，《勞動合同法》第四十二條排除的不得解除勞動合同的情形是特指無過失性辭退和經濟性裁員這兩種情形，但沒有從法律上排除其他解除勞動合同的情形，如該法第三十六條規定的用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形。那么，在協商一致解除勞動合同的情況下，從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，其與用人單位的勞動合同是否當然解除呢?筆者認為應當從上述情形是否違反了法律的強制性規定及是否損害了勞動者的權益的角度來分析。

　　(二)安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是用人單位的法定義務

　　職業病指的是勞動者在職業活動中因接觸粉塵、放射性物質和其他有毒、有害因素而引起的疾病。與普通疾病相比，這類疾病往往更難治愈，對勞動者的健康傷害程度更大，致殘概率亦高。因此，我國建立職業病防治體系的初衷是為勞動者提供職業衛生保護，讓勞動者能安心工作。《職業病防治法》的立法根本目的之一亦是保護從事接觸職業病危害的作業的勞動者的健康及其相關權益。因此，該法規定用人單位具有組織勞動者進行職業健康檢查的義務，用人單位應當為從事接觸職業病危害的作業的勞動者安排離崗時的職業健康檢查，該項義務是用人單位無法免除的一項法定義務。

　　《勞動合同法》第四十二條針對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，雖然沒有排除用人單位與勞動者協商一致解除勞動合同的情形，但我國《職業病防治法》對用人單位組織勞動者進行健康體檢的義務作出了明確規定。根據該法第三十六條的規定，“對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，用人單位應當按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者……對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同”。可見，該條對用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查進行了強制性的規定。除非勞動者在與用人單位協商一致解除勞動合同的同時，明確放棄進行離崗前職業健康檢查的權利，否則，該項義務就不能因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除，該解除協議亦不應當然有效。

　　(三)合意解除勞動合同不得違反法律、行政法規的強制性規定

　　我國《合同法》第五十二條規定的合同無效的法定情形有以下幾種：1.一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益;2.惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益;3.以合法形式掩蓋非法目的;4.損害社會公共利益;5.違反法律、行政法規的強制性規定。最高法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第十條亦規定：勞動者與用人單位就解除或者終止勞動合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償或者賠償金等達成的協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。因此，即使雙方對解除勞動關系達成協議，該協議若違反法律、行政法規的強制性規定也應當認定為無效。

　　本案中，勞動者與用人單位于2014年1月13日簽訂的《協商解除勞動合同協議書》中，并未明確張某某已經知曉并放棄了進行離崗前職業健康檢查的權利，且張某某在簽訂解除協議之前明確要求敬豪公司為其安排離崗職業健康檢查，事后亦通過各種途徑積極要求公司安排其體檢。因此，張某某并未放棄對該項權利的主張，敬豪公司應當為其安排離崗職業健康檢查。敬豪公司在未安排離職健康檢查的前提下，與張某某協商勞動關系，顯然違反《職業病防治法》的強制性規定，損害了張某某的合法權益，該解除協議應當認定為無效。雙方的勞動關系應當自2014年1月13日起恢復。

　　二、勞動能力鑒定對解除勞動合同的影響

　　那么，用人單位在安排勞動者進行離崗前的職業健康檢查后，被確診為患職業病勞動者的勞動能力鑒定結論未出具之前，能否與該勞動者解除或者終止勞動關系?答案當為否定。雖然，從尊重當事人意思自治的角度來看，雙方可以達成解除勞動合同的合意，法律應當予以尊重和認可，但該合意是否在勞動者知曉了自己的健康狀況后仍會達成?在未進行職業健康檢查前，勞動者對自身的健康狀況無法預知，對自己是否患有職業病亦未可知，因此，在這種情況下達成的協議其意思表示是不完整的。雙方的勞動合同是否解除應當根據勞動者的勞動能力鑒定結論而定。

　　勞動者患職業病的，應當認定為工傷，勞動者依法享受相應的工傷待遇。根據國務院《工傷保險條例》的相關規定，勞動者因工負傷或患職業病，經治療傷情相對穩定后存在殘疾、影響勞動能力的，應當進行勞動能力鑒定。勞動能力鑒定結論是職工享受何種工傷保險待遇的依據。通過勞動能力鑒定，能夠準確評定職工傷殘、病殘的程度，有利于保障傷殘、病殘職工的合法權益。勞動能力鑒定包括勞動功能障礙程度和生活自理障礙程度的等級鑒定。勞動功能障礙分為十個傷殘等級，最重的為一級，最輕的為十級。生活自理障礙分為三個等級：生活完全不能自理、生活大部分不能自理和生活部分不能自理。該條例第三十五至三十七條又對勞動者經勞動能力鑒定后，其與用人單位的勞動合同存續關系分為了以下幾種情況：

　　一是勞動者因工致殘被鑒定為一級至四級傷殘的，保留勞動關系，退出工作崗位，用人單位不得與其解除勞動關系。

　　二是勞動者因工致殘被鑒定為五級、六級傷殘的，用人單位保留與其的勞動關系，由用人單位安排適當工作，難以安排工作的，由用人單位按月發給傷殘津貼。經工傷職工本人提出，該職工可以與用人單位解除或者終止勞動關系，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。

　　三是勞動者因工致殘被鑒定為七級至十級傷殘的，勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。

　　可見，當勞動者被鑒定為一級至四級傷殘時，用人單位是不得與其解除勞動關系的;當勞動者被鑒定為五級、六級傷殘時，經勞動者本人提出的，可以與用人單位解除或者終止勞動關系;當勞動者被鑒定為七級至十級傷殘時，雙方勞動關系可以因勞動、聘用合同期滿終止，也可以由勞動者本人提出解除勞動、聘用合同。也就是說，當勞動者因工或因職業病致殘等級符合法定的條件下，用人單位才可終止或者解除勞動合同。本案中，張某某的鑒定結論為職業病致殘程度七級，在其勞動合同期滿或者本人提出解除勞動合同的，用人單位才可以與其終止或解除勞動關系。

　　三、雙方勞動關系解除(終止)之日的確定

　　本案中，雙方當事人曾于2014年1月13日協商一致解除勞動合同、雙方間的勞動合同應于2014年6月30日到期、張某某的勞動能力鑒定日期為2014年12月10日，針對上述情形，如何確定雙方勞動關系解除或終止之日是本案的審理難點，也是平衡雙方利益的關鍵。

　　第一，如前文所述，雙方雖曾協商解除勞動合同，但該協議解除的行為應屬無效，故在(敬豪公司未履行法定義務即)張某某職業病鑒定結論未作出之前，雙方的勞動關系不能解除。

　　第二，鑒于勞動能力鑒定對勞動合同解除的影響，雖然雙方當事人的勞動合同應于2014年6月30日到期，但此時尚未出具勞動能力鑒定結論，故雙方的勞動關系并不因勞動合同到期而當然終止。

　　第三，2014年12月10日，張某某被鑒定為“職業病致殘程度柒級”，其最終認定的勞動能力等級屬于《工傷保險條例》所規定的可以解除或者到期終止勞動關系的情形。因此，在經過職業病認定及勞動能力鑒定兩項結論之后，妨礙雙方勞動合同解除或終止的情形均已消失，而敬豪公司亦無繼續履行或續訂的意思表示，故雙方的勞動關系可以依法終止。

　　綜上，法院在考量雙方的勞動合同在審理中已經到期、張某某職業病致殘等級符合可以終止勞動合同的條件、敬豪公司亦無繼續履行或續訂勞動合同的意愿等各因素，判定2014年12月10日雙方的勞動關系終止，既符合法律規定，也符合雙方利益，是較為妥善的裁判結果。

　　來源：上海市第二中級人民法院